Para respondermos à pergunta sobre ser devida ou indevida tributação de ICMS na transferência de ativo entre filiais, vamos imaginar a seguinte situação hipotética: Uma empresa fabricante e vendedora de sapatos comercializa sapatos tanto em sua sede, no Rio de Janeiro, quanto em sua filial, em Campina Grande, na Paraíba.
Ao encerrar suas atividades na filial na Paraíba, existirá ICMS a ser cobrado da empresa em razão da transferência do maquinário, demais ativos do imobilizado e estoque para sua sede no Rio de Janeiro?
A resposta é um categórico NÃO! Contudo, até anos atrás não era essa a situação brasileira.
O que seria o ICMS?
O ICMS é um tributo, um imposto de competência dos Estados e Distrito Federal, que está previsto no artigo 155 da CRFB e tem três grandes hipóteses de incidência. São elas:
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- Incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias;
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- Incide sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
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- Incide sobre a prestação de serviços de comunicação.
Quais as teorias que norteiam o ICMS?
Diante da nossa situação hipotética, o campo de atuação do presente artigo se debruçará sobre a primeira hipótese de incidência (circulação de mercadorias). De início, essa expressão ‘circulação de mercadorias’ pode nos remeter a resposta de que seria possível a cobrança de ICMS diante da situação vivenciada pela nossa empresa.
Essa conclusão pode ser corroborada pelo que está disposto no Lei Complementar 87 de 1996, a qual apresenta normas gerais de ICMS, também chamada de Lei Kandir. De acordo com art. 12, I da referida Lei Complementar, considera-se ocorrido o fato gerador e, portanto, passível a cobrança de ICMS quando ocorre a saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
Pela redação legal, percebe-se que ainda que a remessa seja feita para o mesmo titular, para outra de suas filiais, haverá a incidência de ICMS. Entende-se assim que a Lei Kandir adotou a teoria da Circulação Econômica para fins de incidência de ICMS, em contraponto a teoria da Circulação Jurídica.
Segundo Professor Doutor Gustavo da Gama Vital (ICMS no Estado do Rio de Janeiro: Teoria e Prática, 1ª Edição), para a tese da circulação econômica, “haveria incidência do imposto sempre que ocorresse a evolução da mercadoria em determinada cadeira produtiva, ainda que no deslocamento de mercadorias entre estabelecimento do mesmo titular.”
Já para a teoria tese da circulação jurídica, o fato gerador do ICMS teria como pressuposto a transferência da propriedade da mercadoria objeto da operação comercial, sendo necessário, portanto, ocorrer a tradição para que exista a mudança da titularidade do bem.
Feitas essas digressões, infere-se que, de acordo com a teoria da circulação econômica (adotada pela Lei Kandir), haveria ICMS na transferência de ativos do estoque entre a filial e sede da nossa empresa, ao passo que para teoria da circulação jurídica não há ICMS, tendo em vista que não há mudança na titularidade do bem.
Embora seja esse o entendimento previsto na Lei Complementar, o STF e STJ há muito tempo tinham o entendimento consolidado sobre a não incidência de ICMS nessa hipótese, adotando, assim, a teoria da circulação econômica de bens. Isso é corroborado pela Súmula 166 do STJ e pelos Temas de Repercussão Geral 297 e 1.099.
Apesar de consolidado o entendimento na jurisprudência, as Fazendas Estaduais ainda apresentavam autos de infração contra essas operações, justificando que o entendimento jurisprudencial não vinculava a atividade administrativa. Essa atitude é corroborada pelo ajuizamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49, a qual questionava, dentre outros dispositivos, o art. 12, I da Lei Kandir.
Com o ajuizamento da ADC 49, o STF sedimentou o entendimento estabelecendo que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência da ICMS, ainda que se trate de uma circulação interestadual. Foi com esse julgamento que o STF pacificou a matéria, rechaçando a teoria da circulação econômica e adotando a teoria da circulação jurídica.
É importante ressaltar que as decisões em controle concentrado de constitucionalidade, tal qual a da ADC 49, vinculam as Fazendas Estaduais, não cabendo a lavratura de autos de infração por esse motivo.
Assim, contribuintes que realizem operações entre suas filiais e sede, seja remetendo mercadorias, ativos do estoque ou ativos do imobilizado, não devem pagar ICMS nessas operações, tendo em vista que não há mudança da titularidade do bem de acordo com o entendimento adotado pelo STF na ADC 49.
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Autor: Lucas Machado de Barcelos
