Neste artigo iremos discutir qual a responsabilidade do sócio retirante da sociedade no caso de dissolução irregular da empresa nos autos de uma execução fiscal.
Antes de adentrarmos no cerne da questão é importante analisarmos como está configurada a responsabilidade no âmbito da legislação tributária, doutrina e jurisprudência.
Pelo Código Tributário Nacional (CTN), são responsáveis pelo pagamento do tributo: (i) o contribuinte, aquele quem tem relação direta e pessoal com a situação que constitua o fato gerador, em outras palavras aquele quem pratica o fato gerador; ou (ii) o responsável, aquele que não é o contribuinte, mas a lei expressamente atribuí a sua responsabilidade.
É importante ressaltar que, por força de imperativo constitucional, apenas a lei complementar pode criar e inovar em matéria de responsabilidade tributária. Ela não pode derivar de um ato legislativo infralegal, ou mesmo lei ordinária, sendo, portanto, uma matéria submetida ao princípio da legalidade.
Nesse sentido, o CTN dá continuidade ao tratamento das disposições afetas à responsabilidade, essa que pode ser sintetizada da seguinte forma:
A- Responsabilidade por transferência;
i. Responsabilidade por sucessão;
1- Responsabilidade imobiliária;
2- Responsabilidade causa mortis;
3- Responsabilidade empresarial;
ii. Responsabilidade por infrações;
iii. Responsabilidade de terceiros;
1- Responsabilidade subsidiária;
2- Responsabilidade pessoal e solidária;
B- Responsabilidade por substituição (essa com previsão no texto constitucional);
i. Substituição para frente;
ii. Substituição para trás.
Iremos tratar especificamente da responsabilidade por transferência para terceiros de forma pessoal e solidária – a), iii., 2.
O artigo 135 do CTN estabelece que responderá pessoalmente aquele que agir com excesso de poderes, infringir a lei, contrato social ou estatuto no cumprimento de obrigações tributárias.
Nesse caso, o responsável responderá com seu patrimônio pessoal, não podendo alegar benefício de ordem, ou qualquer limitação de responsabilidade. É importante frisar que essa responsabilidade somente ocorrerá quando ficar comprovada a conduta dolosa, ou fraudulenta do agente, atuando com excesso de poderes ou infração à lei.
O mero inadimplemento da obrigação tributária, por si só, não gera a responsabilidade do terceiro. A título de exemplo, se uma empresa deixar de pagar tributos, isso por si só não implica na responsabilidade do sócio-gerente, muito menos na responsabilidade do sócio não administrador. Nesse sentido, o STJ tem entendimento consolidado no verbete 430 da súmula do Tribunal: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Em que pese o mero inadimplemento não importar a responsabilidade do administrador, o STJ também tem entendimento consolidado que a dissolução irregular da empresa constitui uma infração à lei e, portanto, há presunção de responsabilidade do administrador. Em outras palavras, a empresa que encerra sua operação em determinado local, que constitua seu domicílio tributário, e não comunica o encerramento da operação à Administração Fiscal, incorre na conduta de dissolução irregular, se não houver o pagamento do tributo respectivo.
Dessa forma, se uma empresa deixar de operar sem comunicar ao fisco, eventual inadimplemento do tributo pode gerar a responsabilidade do sócio-gerente daquela empresa.
É por isso que muitos sócios são arrolados em execuções fiscais para responderem por tributos devidos pelas empresas, uma vez que não ocorreu o encerramento regular da empresa. Assim, o ato de “fechar as portas irregularmente” pode acarretar a perda do patrimônio pessoal do sócio, que há muitos anos vem construindo.
Para que ocorra esse redirecionamento para o sócio, são necessários o preenchimento de dois requisitos:
– o sócio deve integrar a sociedade no momento da dissolução irregular;
– o sócio deve ter poderes de administração no momento do encerramento irregular das operações;
Independe a data da ocorrência do fato gerador, o momento de análise é a data da dissolução irregular. Presume-se que ocorreu a dissolução, quando a empresa é notificada da execução fiscal/penhora de bens e não se encontra mais em funcionamento.
Dessa forma, se no momento da dissolução irregular ficar constatado que determinado sócio integrava o quadro societário da empresa e ele tinha poderes de gerência/administração haverá fundamentos para o redirecionamento da responsabilidade a esse sócio.
A contrário sensu, o sócio que já não integrava mais a sociedade no momento da dissolução, ou o sócio que não tem poderes de administração/gerência no momento da dissolução irregular não podem ser, presumidamente, arrolados como responsáveis tributários na execução fiscal.
Dessa forma, o sócio retirante antes de dissolvida irregularmente a pessoa jurídica não pode, em tese, ser arrolado como responsável tributário na execução fiscal. Para efeitos de análise, considera-se como sócio retirante aquele que comprovadamente averbou a sua saída da sociedade perante o registro competente, seja na Junta Comercial, seja no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.
O STJ consolidou seu entendimento em sede de recursos repetitivos ao adotar a seguinte tese, vinculando todos os Tribunais do país: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Desta feita, é importante para o sócio retirante averbar sua saída tão logo saia da sociedade, para não ser arrolado em eventual execução fiscal da empresa em que integrava.
Por fim, também pacificado em sede de repetitivo, o prazo para redirecionamento dessa execução fiscal para o sócio-gerente é de cinco anos contados da data em que constatada a dissolução irregular, se essa for posterior à citação, ou da data da citação, se ela ocorrer anteriormente à citação. Se um ex-sócio for citado numa execução fiscal, deve procurar imediatamente um advogado tributarista de sua confiança.
