O IPTU não pode ser utilizado como parâmetro ou piso de tributação para que os Municípios tributem o ITBI.
A vinculação entre IPTU e ITBI é indevida. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.113 – REsp 1.937.821) fixou a tese de ser indevida a vinculação da base de cálculo do IPTU ao ITBI. Em outras palavras, o IPTU não pode ser utilizado como parâmetro ou piso de tributação para que os Municípios tributem o ITBI.
No artigo de hoje vamos explicar quais foram os fundamentos do voto do Relator Gurgel Faria no julgamento do Recurso Especial, explicar como se dá o funcionamento do ITBI, sua origem e como, a partir do julgamento do STJ, obter a recuperação de tributária.
Breve panorama do ITBI.
O ITBI é o imposto que incide sobre a transmissão inter vivos por ato oneroso de bens imóveis, direitos reais sobre esses imóveis ou ainda a cessão desses direitos à aquisição. Isto é, toda vez que um imóvel ou parte dele é transmitido em vida e onerosamente para outra pessoa, há incidência do ITBI.
Trata-se de um tributo municipal e tem sua origem no Brasil desde 1834. Ao longo do tempo ele passou por diversas mudanças e com a Constituição de 1988 retornou à administração municipal. Ele é devido para o município em que se localiza o bem imóvel e não incide sobre operações societárias (realização de capital, fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica).
Das hipóteses de incidência.
De acordo com o disposto no art. 156, II da Constituição Federal, o ITBI tem três hipóteses de incidência, ou seja, há três ocasiões em que o Município pode cobrar esse imposto, são elas:
- Transmissão inter vivos por ato oneroso de bens imóveis;
- Transmissão inter vivos por ato oneroso de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;
- Cessão onerosa desses direitos à aquisição.
A primeira hipótese é a mais corriqueira e mais rica em exemplos e casos concretos, trata-se da transmissão pura da propriedade via contrato de compra e venda. A segunda refere-se pela instituição de usufruto, uso, superfície ou qualquer outro direito real previsto no art. 1.225 do CC, exceto os de garantia e a terceira hipótese refere-se à cessão onerosa de direitos hereditários, cessão de contrato de compra e venda etc.
Base de cálculo, alíquota.
De acordo com o Código Tributário Nacional, a base de cálculo do ITBI é o valor venal do bem ou direito a ser transmitido. Sobre esse valor incidirá uma alíquota de 2%-3%. No Rio de Janeiro, a alíquota foi recentemente modificada para 3%, conforme disciplina da Lei Municipal 6.250, de 28 de setembro de 2017.
Mas o que seria valor venal?
Valor venal segundo a doutrina é o valor do bem imóvel ou do direito a ser transmitido em condições normais de mercado. E qual seria esse valor de mercado? Foi o que explicou o Ministro Gurgel Faria no julgamento do REsp 1.937.821.
REsp 1.937.821 – impossibilidade de utilização do IPTU como parâmetro para ITBI.
De acordo com o Ministro Gurgel Faria o IPTU e o ITBI apesar de terem a mesma base de cálculo de acordo com a redação do CTN, valor venal, a acepção dessa palavra é distinta em razão da natureza dos tributos.
O IPTU é um imposto de competência municipal e tem como hipótese de incidência tributar a propriedade de bem imóvel. Para quantificação, ou mensuração da base de cálculo desse tributo leva-se em consideração a área útil do bem, sua localização, metragem, dimensões, se existe ou não alguma construção, benfeitoria. Isto é, são analisados aspectos mais objetivos da propriedade. Em razão disso, que a constituição desse tributo é feita de ofício pela Fazenda Municipal, não demandando participação do contribuinte.
Já o ITBI tem como hipótese de incidência tributar a transmissão desse mesmo bem entre pessoas. Assim, para além dos aspectos objetivos da propriedade, analisa-se também aspectos subjetivos do negócio. Tal como a necessidade de venda urgente do bem, em razão de capital para fazer frente a uma despesa inesperada, uma vizinhança barulhenta, dívidas inerentes do imóvel, problemas estruturais no imóvel, proximidade desse imóvel para o trabalho do comprador, escassez de imóvel na região etc. Esses outros aspectos podem diminuir ou aumentar o valor dessa transmissão. Por isso, há uma necessidade da participação do contribuinte na aferição desse valor, razão pela qual entendeu o Ministro Gurgel pelas hipóteses de lançamento por declaração e por homologação.
Dessa forma, por terem hipóteses de incidência distintas e valores venais distintos, o IPTU não pode ser utilizado como parâmetro para o cálculo do ITBI.
Com isso, o STJ fixou as seguintes teses de caráter vinculante para os Tribunais de Justiça e Tribunais Federais:
1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);
3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.
Da possibilidade de restituição tributária.
Diante dessa tese fixada pelo STJ, muitos contribuintes que pagaram ITBI a maior do que o necessário estão ingressando com ações judiciais requerendo a restituição dos tributos pagos indevidamente dos últimos 5 anos.
Imaginemos a seguinte situação: João comprou um imóvel de Maria pelo valor de R$ 200.000,00. Se essa transmissão fosse tributada a uma alíquota de 3% sobre o valor da transação, João pagaria R$ 6.000,00 de ITBI.
Contudo, para Prefeitura do Município esse mesmo imóvel vale R$ 500.000,00 de acordo com sua planta de valores genérica vinculada ao IPTU. Portanto, João deveria pagar 3% sobre R$ 500.000,00, isto é, R$ 15.000,00.
Segundo a tese fixada pelo STJ, essa cobrança de R$ 15.000,00 está errada, devendo ser cobrado o valor de R$ 6.000,00.
Diante dessa situação, contribuintes/adquirentes de imóveis que pagaram ITBI sobre o valor imóvel segundo o IPTU, podem requerer a restituição dos valores pagos dos últimos 5 anos.
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